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«Bericht des Bundesrates zur unerlaubten Werknutzung über das Internet in Erfüllung des Postulates 10.3263 Savary 1. Ausgangslage Kulturelle Güter ...»

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Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD

Bericht des Bundesrates zur

unerlaubten Werknutzung über das Internet

in Erfüllung des Postulates 10.3263 Savary

1. Ausgangslage

Kulturelle Güter weisen eine Doppelnatur auf. Kulturelle Aktivitäten, Güter und Dienstleistungen haben neben ihrer kulturellen Natur auch eine wirtschaftliche1 und stehen deshalb wie

alle immaterialgüterrechtlichen Schutzobjekte unter dem verfassungsmässigen Schutz der

Eigentumsgarantie2. Grundsätzlich werden auch immaterielle Güter durch ausschliessliche Rechte geschützt. Der Rechteinhaber ist ausschliesslicher Verfügungsberechtigter und kann seine Rechte im Verletzungsfall gerichtlich durchsetzen.

Das Aufkommen des Internet hat die Kosten für die Verbreitung von Musik, Filmen, Literatur und Software massiv gesenkt und damit auch eine Marktzutrittshürde fast vollständig beseitigt. Die weltweite Verbreitung dieser Güter erfolgt daher in erheblichem Ausmass auch durch Trittbrettfahrer, also durch Personen, die keine Investitionen in die Herstellung solcher Güter getätigt haben und deshalb auch keine Kosten amortisieren müssen. Die Masse der Rechtsverletzungen verunmöglicht eine gerichtliche Durchsetzung in traditioneller Weise. Sie würde allein für den Musikbereich die Berufung von etwa 170 ausschliesslich für solche Rechtsverletzungen zuständigen Staatsanwälten bedingen3.

Besorgt durch diese Entwicklung hat der Ständerat den Bundesrat beauftragt, einen Bericht über das illegale Herunterladen von Musik zu erstellen und zu prüfen, mit welchen Massnahmen dieses Phänomen bekämpft werden kann4. Der vorliegende Bericht geht weiter, indem nicht nur die Nutzung von Musik untersucht wurde, sondern auch diejenige von Filmen und Computerspielen.

2. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Sichtung bestehender Studien wie auch die direkte Befragung der interessierten Kreise hat gezeigt, dass eine klare Aussage über die Auswirkungen der unerlaubten Verbreitung von Werken in digitaler Form nicht möglich ist. Während ein Teil der Rechteinhaber die technische Entwicklung für erhebliche Verluste verantwortlich macht, haben andere angegeben, dass in ihrem Bereich die Umsätze seit Jahren stabil geblieben seien. Auch die vorhandenen Studien lassen keine eindeutige Schlussfolgerung zu. Klar ist aber, dass sich der Markt in einem fundamentalen Umbruch befindet.

Die unerlaubte Verbreitung von Werken über das Internet geschieht regelmässig grenzüberschreitend. Allfällige Massnahmen, mit denen dieses Phänomen bekämpft werden kann, müssen deshalb international koordiniert werden. Die World Intellectual Property Organization (WIPO) hat auf diese Herausforderung bereits 1996 reagiert und mit dem WIPOUrheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996 (WCT)5 und im WIPO-Vertrag vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger (WPPT)6 ein ausschliessliches Recht des Zugänglichmachens und einen Schutz technischer Massnahmen zur Verhinderung unerlaubter Nutzungen geschaffen. Die Schweiz hat diese Vorgaben mit der 2008 in Kraft getretenen Teilrevision des Urheberrechts in das nationale Recht übernommen. Die WIPO plant derzeit weder weitere Anpassungen des Schutzniveaus noch Massnahmen zur Erleichterung der Rechtsdurchsetzung. Der Fokus richtet sich eher auf die Vermeidung nachteiliger Auswirkungen des Urheberrechtsschutzes auf den Zugang zu Kultur und Wissen und das kulturelle Schaffen durch neue Schrankenregelungen.

vgl. Präambel des Übereinkommens über den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen, SR0 440.8.

BGE 126 III 148, E. 8.a.

Telefonisches Interview mit der Staatsanwaltschaft Zürich vom 21. Juli 2011

10.3263 Postulat Savary. Braucht die Schweiz ein Gesetz gegen das illegale Herunterladen von Musik?

SR 0.231.151 SR 0.231.171.1 2/13 Im Rahmen der Verhandlungen zu einem neuen Abkommen gegen Fälschung und Piraterie (ACTA) haben Vertreter von Australien, der Europäischen Union, Japan, Kanada, Korea, Marokko, Mexiko, Neuseeland, Singapur, der Vereinigten Staaten und der Schweiz auch allfällige Massnahmen gegen die Verletzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten über das Internet geprüft. Vorgeschlagen wurden vor allem repressive Vorgehensweisen wie Internetsperren für Urheberrechtsverletzer, schärfere Sanktionen oder Auskunftspflichten der Internetdiensteanbieter. Es hat sich jedoch keine mehrheitsfähige gesetzgeberische Massnahme herauskristallisiert. Die Vertragsparteien gaben der Selbstregulierung des Marktes den Vorzug und vereinbarten, Kooperationsbemühungen im Wirtschaftsleben zu fördern, die darauf gerichtet sind, Verstösse gegen Markenrechte, Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte wirksam zu bekämpfen. Im Fokus standen dabei die Internetdiensteanbieter. Als Torhüter des Internets erschienen sie am ehesten in der Lage, zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen beizutragen. Die vorgeschlagenen Massnahmen reichten von der Bekanntgabe der Abonnentendaten an die Rechteinhaber bis zu Zugangssperren für rechtsverletzende Abonnenten; Vorgehensweisen, die mit der schweizerischen Rechtsauffassung kaum vereinbar sind.

Wie in der WIPO kamen auch hier Befürchtungen auf, dass eine weitere Stärkung der Urheberrechte in einer gesellschaftlichen Gesamtbetrachtung letztlich zu nachteiligen Ergebnissen führen könnte. Die Vertragsparteien vereinbarten deshalb, darauf zu achten, dass der rechtmässige Wettbewerb, die freie Meinungsäusserung, faire Gerichtsverfahren und der Schutz der Privatsphäre beachtet werden.





Der Bundesrat ist deshalb der Auffassung, dass der vom schweizerischen Gesetzgeber in der 2008 in Kraft getretenen Teilrevision des Urheberrechts geschaffene Rahmen nach wie vor genügend Möglichkeiten bietet, um internetbezogenen Werknutzungen adäquat zu begegnen. Ein gesetzgeberisches Tätigwerden wäre zurzeit verfrüht. Dem Markt ist die Möglichkeit zu geben, sich selbst zu regulieren, um zu vermeiden, dass veraltete Strukturen künstlich aufrechterhalten bleiben.

3. Ergebnisse im Einzelnen

3.1 Einleitung Barrieren technischer Natur haben in der Vergangenheit dazu geführt, dass sich nur die Werkschaffenden und Werkvermittler mit dem Urheberrecht beschäftigen mussten, nicht aber die Werknutzer. Nur wer einerseits über eine Druckerpresse oder ein Presswerk für Schallplatten und andererseits über ein ausgebautes Vertriebsnetz verfügte, konnte überhaupt auf dem Markt agieren. Die technische Entwicklung führte in einem ersten Schritt zum Abbau der Hürde im Bereich des Kopierens. Mit dem Aufkommen der Fotokopierer und der Video- und Tonbandkassettengeräte war es jedermann möglich, Kopien von Werken in guter Qualität herzustellen. Das Internet hat nun auch die zweite Barriere aufgehoben, indem für die Verbreitung kein kostenintensives Vertriebsnetz mehr erforderlich ist. Das ist an sich wünschbar, weil Marktzutrittsschranken den Wettbewerb behindern. Im vorliegenden Fall hat diese Entwicklung aber aus zwei Gründen zu Problemen geführt. Immaterialgüter haben Eigenschaften öffentlicher Güter. Es ist nicht möglich, wie beim Besitzesschutz in Art. 926 Abs.

1 ZGB7, durch physische Massnahmen einen anderen faktisch von der Nutzung auszuschliessen. Zudem gehen solche Güter mit dem Genuss nicht unter, sondern können beliebig weiterverwendet werden. Das macht sie anfällig für den Missbrauch durch Trittbrettfahrer.

Das Trittbrettfahrerproblem wird durch den Umstand verstärkt, dass sich Werknutzer aufgrund ihrer passiven Rolle als reine Konsumenten bis anhin kaum Gedanken urheberrechtlicher Natur zu machen brauchten. Die Möglichkeit der Privatkopie führte zwar zu zahlreichen SR 210 3/13 Urheberrechtsverletzungen, mit der Schaffung der Eigengebrauchsschranke in Art. 19 URG8 wurden die Werknutzer aber wieder in die Legalität geführt. Mit dem Internet hat sich die Situation wiederum grundlegend gewandelt. Werknutzer wurden aus Sorglosigkeit oder Unwissen zu Trittbrettfahrern und begannen den Markt zu verzerren. Die Rechteinhaber ihrerseits begannen ihre rechtmässigen und zum Teil auch vermeintlich rechtmässigen Interessen zu verteidigen, was von den urheberrechtsungewohnten Werknutzern wiederum als ungerechtfertigte Beschränkung empfunden wurde.

Der schweizerische Gesetzgeber hat sich bezüglich derjenigen Probleme, welche durch die Verbesserung der Kopiermöglichkeiten wie auch Vereinfachung der Verbreitung entstanden sind, für die folgende Lösung entschieden: Die Nutzung für den Eigengebrauch wurde durch das Gesetz erlaubt und die Erlaubnis mit einem Vergütungsanspruch verbunden. Dadurch wurden die Konsumenten aus der Illegalität herausgeführt und gleichzeitig die vermögensmässigen Interessen der Rechteinhaber gewahrt. Demgegenüber sollen diejenigen Fälle verhindert werden, in welchen die Konsumenten als trittbrettfahrende Anbieter auf dem Markt auftreten und damit einen erheblichen Schaden verursachen. Diese Fälle sollen bestraft werden und die Fehlbaren den von ihnen verursachten Schaden ersetzen.

3.2 Marktversagen bei Immaterialgütern Immaterialgüter, zu denen sowohl kulturelle Güter wie Musik, Bücher oder Filme als auch Computerspiele und Software zählen, unterliegen, wie in Ziffer 3.1 dargestellt, in vielen Fällen einem Marktversagen. Da aber die Produktion solcher Güter und der damit verbundene Handel volkswirtschaftlich sinnvoll sind, hat der Staat die Aufgabe, dieses Marktversagen so weit wie möglich zu reduzieren9. Staatliche Eingriffe mögen in solchen Situationen einen volkswirtschaftlichen Nutzen stiften, sind aber immer auch mit „Nebenwirkungen“ in Form von zusätzlichen volkswirtschaftlichen Kosten, sogenannten Wohlfahrtsverlusten, verbunden.

Solange der volkswirtschaftliche Nutzen höher ist als die durch den Eingriff verursachten Kosten, ist letzterer aus ökonomischer Sicht zweckmässig. Dieses Kosten-Nutzen-Kalkül ist nicht starr, sondern kann sich mit sich verändernden Umweltparametern ändern. Der Ständerat hat sich nun dafür ausgesprochen, die gesetzgeberische Lösung einer Überprüfung zu unterziehen.

3.3 Literaturüberblick Es bestehen zahlreiche neuere Studien zum Thema urheberrechtsverletzende Tauschbörsennutzungen resp. File Sharing. Die meisten Untersuchungen existieren zum Thema MusikDownloads. Je nach Annahmen, Datenlage und Untersuchungsmethoden kommen sie allerdings zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen. In der Analyse von 22 Veröffentlichungen zum Thema Tauschbörsennutzung für Musik findet beispielsweise Tschmuck 201010, dass 14 einen negativen Einfluss der urheberrechtsverletzenden Tauschbörsennutzungen auf die Umsatzzahlen der Musikverkäufe nachweisen. Fünf Studien stellen einen positiven Zusammenhang fest und drei finden keinen signifikanten Einfluss auf die Musikverkäufe. Handke 201011 kommt in seiner für das britische Marken- und Patentamt erstellten Arbeit zu ähnlichen Schlüssen. Die zwei meistzitierten Studien sind diejenigen von Oberholzer-Gee & SR 231.1 Zur ökonomischen Theorie vgl. z.B. Landes, William M. & Posner, Richard H. (2003): The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cambridge: Harvard University Press; oder Lévêque, François & Ménière, Yann (2004): The Economics of Patents and Copyright. Berkeley: Berkeley Electronic Press.

Tschmuck, Peter (2010): The Economics of Music File Sharing – A Literature Overview. Mimeo, Wien: Institute of Culture Management and Culture Sciences, University of Music and Performing Arts.

Handke, Christian (2010): The Economics of Copyright and Digitisation: A Report on the Literature and the Need for Further Research. London: Strategic Advisory Board for Intellectual Property Policy (SABIP).

4/13 Strumpf 200712 und von Liebowitz 200613. Auch sie kommen zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen. Zu den urheberrechtsverletzenden Tauschbörsennutzungen bei Filmen ist die Studie von Bounie, Bourreau und Waelbroeck14 von 2006 zu nennen. Eine umfassende Studie von 2009, die sich mit den urheberrechtsverletzenden Tauschbörsennutzungen bei Musik, Filmen und Computerspielen befasst, wurde von drei niederländischen Ministerien in Auftrag gegeben15.

Neben diesen theoretischen und ökonometrischen Studien, die immer auf ganz spezifischen Modellannahmen beruhen, existieren diverse – meist von Interessenverbänden in Auftrag gegebene – Untersuchungen, die Auskunft darüber geben, mit welchen Einstellungen Nutzer digitale Inhalte verwenden und wie sie diese beschaffen. Beispiele dafür sind die sogenannte Brennerstudie16, durchgeführt letztmals 2010 vom deutschen Bundesverband Musikindustrie, und die Untersuchung von 2009 der Swedish Performing Rights Society17.

3.4 Situation in der Schweiz (Datenlage) und weiteres Vorgehen Dank der eidgenössischen Zollstatistik besteht eine gute Datenlage über einen längeren Zeitraum zu Art und Umfang beim Import von gefälschten Gütern in die Schweiz. Demgegenüber existieren keine Statistiken von offizieller Seite zur Piraterie im Internet. Auch die in Ziffer 3.3 erwähnten Studien enthalten keinerlei Daten und Angaben zur Situation in der Schweiz. Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum hat daher die Betroffenen aufgefordert, Informationen zu Branchenumsätzen, Nutzerverhalten und zur Nutzung von unlizenzierten Angeboten von Werken im Internet zur Verfügung zu stellen. Die Betroffenen zeigten grosses Interesse und viele von ihnen legten ihre Onlineumsätze und auch diejenigen der physischen Verbreitung von Werkexemplaren offen. Bezüglich der unerlaubten Werknutzung im Internet waren keine nationalen Zahlen erhältlich. Die Betroffenen haben aber vielfach auf die bereits existierenden, insbesondere europäischen Untersuchungen hingewiesen und die Auffassung vertreten, dass die Verhältnisse in der Schweiz vergleichbar seien.



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